Na seznam dotazů

Název dotazu: Odpočet ztráty
Zadáno: 28.5.2005 17:47
Otázka: Můžete mi prosím vysvětlit, za jakých podmínek lze odečítat ztrátu vzniklou v minulosti.
Odpověď: Odpočet daňové ztráty - § 38na) ZDP
Odpočet daňové ztráty nelze uplatnit, pokud dojde ve společnosti k tzv. podstatné změně ve složení osob. Výše uvedené pravidlo se nepoužije, pokud u poplatníka nedošlo ke změně struktury příjmů.

V současné době jsou platné dvě znění § 38 na)
1) § 38 na) ve znění zákona 438/2003 Sb.
2) § 38 na) ve znění zákona 669/2004 Sb. Tento zákon § 38na zcela změnil.

Které ustanovení platí
Pro zdaňovací období započatých v roce 2005 platí jen ustanovení ve znění zákona 669/2004.
Pro zdaňovací období započatých v roce 2004 je dle přechodných ustanovení čl. II bod 13 možno použít obě znění zákona. Lze si tedy vybrat, ale nelze kombinovat.

Na jaké ztráty se omezení § 38na) vztahuje
Přechodná ustanovení k zákonu 438/2003 bod 31, čl. II uvádí, že ustanovení § 38na se nevztahuji na podstatné změny, ke kterým došlo do konce roku 2003.
Problémem je, že nové znění § 38 na) již s výjimkou odstavce 1) nepoužívá termín podstatná změna, a toto nové znění již žádná podobná přechodná ustanovení neobsahuje.
Z ustanovení § 38 na) nevyplývá, že by se ustanovení nevztahovalo na staré daňové ztráty, a standardní výklad MF je, že se ustanovení na staré daňové ztráty vztahuje. Na tuto skutečnost jsou i jiné právní názory, které hovoří o nepřípustné retroaktivitě.

Podmínka č.I
§ 38 na) odstavec 1) stanovuje, že pokud dojde k podstatné změně ve složení osob které se přímo účastní na kapitálu nebo kontrole poplatníka nelze daňovou ztrátu uplatnit.

Původní úprava termín PODSTATNÁ ZMĚNA nebyla definována a pouze ve druhé větě §1 byl uveden příkladný výčet událostí, které jsou za podstatnou změnu považovány:
Změna která se dotýká více než 25% základního kapitálu nebo hlasovacích práv.
Jak již bylo uvedeno, zákon obsahuje pouze příkladný výčet, a nedá se vyloučit výklad dle kterého by za podstatnou změnu bylo považováno také:


Dle staré úpravy:
Změna jednatele, předseda představenstva, člen dozorčí rady.
Odůvodnění, všechny tyto osoby se přímo účastní na kontrole poplatníka

Dle nové úpravy:
Zákon nově stanoví, že podstatná změna se posuzuje pouze z pohledu společníků
Rozhodně se však za podstatnou změnu považuje:
a) prodej a nákup akcií,
b) získání postavení ovládající osoby (nad 40%)
c) prodej a nákup obchodního podílu. Dle výkladu MF se pro porovnání zda došlo ke změně v úhrnu vyšší než 25% počítají aritmetické průměry konečných podílů na základním kapitálů ke konci každého měsíce u každého jednotlivého společníka.
Příklad:
Společník prodá podíl na společnosti ve výši 19%.
Změna č. 1 prodej podílu - 19%
Změna č. 2 nákup podílu + 19 %
Změna celkem v úhrnu 38% - došlo k podstatné změně.


Podmínka č.II

Pokud došlo k podstatné změně (byla splněna podmínka č. I), ustanovení § 38 na) se nepoužije, pokud poplatník prokáže, že min. 80% výnosů vztahující se k činnostem v rámci předmětu podnikání které zde byly v době kdy ztráta vznikla byly vytvořeny stejnou činnosti, jako výnosy vytvořené v době, kdy ztrátu uplatňuji.
Příklad 1:
rok vzniku ztráty 1999 činnost daňové poradenství 99 tis.
audit 1 tis.
Celkem 100 tis.

rok uplatnění ztráty 2004 daňové poradenství 0 tis.
audit 100 tis.
Celkem 100 tis.
Podmínka je splněna, stejné činnosti jsou vykonávány v roce 1999 i v roce 2004

Příklad 2:
rok vzniku ztráty 1999 činnost daňové poradenství 99 tis.
audit 1 tis.
Celkem 100 tis.

rok uplatnění ztráty 2004 daňové poradenství 0 tis.
nákup a prodej 50 tis
audit 50 tis.
Celkem 50 tis.

Podmínka není splněna. V roce 2004 je vytvořeno jen 50% výnosů stejnou činností, jakou byly vytvořeny výnosy roku 1999.

Dle ustanovení § 38na) odstavec 3 se nepřihlíží k mimořádným výnosů. Zákon však neřeší jak posuzovat výnosy z kursových rozdílů, aktivace nedokončené výroby a podobně. Dle výkladu MF se tyto výnosy přiřadí, poměrem k přiřaditelným výnosům.

Akciová společnost s akciemi na majitele musí vždy posuzovat 80% výnosů,
Dle starého znění, povinnost posuzovat 80% výnosů měli všechny a.s., které kdykoliv i někdy v minulosti vydaly akcie na majitele.
Nové znění, posuzovat 80% mají pouze ty a.s., které mají akcie na majitele v období, kdy ztráta vznikla nebo kdy ztrátu uplatní.
Dle nového znění nemusí 80% posuzovat a.s. s akciemi na majitele pokud bude prokázáno, že mezi rokem, kdy ztráta vznikla a rokem kdy ztrátu uplatňuje nedošlo ke změně, které se účastní na kontrole ve složení společníků přesahující 25% mezi obdobím kdy ztráta vznikla a obdobím kdy ztrátu uplatňuji.
K podstatným změnám se dle přechodného ustanovení přihlíží pokud k nim dojde po 31.12.2003, ale zákon v novém znění této změně neříká podstatná změna a proto pokud k této situaci dojde kdykoliv k před 1.1.2004 u a.s. s akciemi na majitele není možno ztrátu uplatnit.